El testamento es el instrumento por excelencia que los padres demandan cuando ven que tienen un hijo con discapacidad y se preguntan ¿Qué será de mi hijo cuando yo falte?

Para tratar los aspectos generales del testamento, puede acudir a esta otra página de esta web. Aquí me limitaré a explicar algunas de las circunstancias que debe tener en cuenta en el caso la presencia de una persona con discapacidad:

1. Si tiene Ud. un hijo con discapacidad, el régimen de las legítimas se ve parcialmente modificado. Normalmente, preocupa que, si hay varios hijos, la ley nos obligue a dejarle parte al resto de hermanos sin discapacidad. Para ello hay dos normas especiales que llegaron con la Ley 41/2003.
   1. Por un lado, puede ser instituido heredero de la totalidad de los bienes, con la obligación de entregarlo a los restantes legitimarios. Está en el artículo 782 del Código Civil. Se utiliza un término un poco raro, el de sustitución fidicomisaria, pero no se asuste, es sólo jerga.
   2. De otro, si ha habido modificación judicial de capacidad, la vivienda habitual común, se entiende legada a la persona con discapacidad, según el artículo 822 de mismo texto. Además, no se tiene en cuenta en la legítima.
2. Todo beneficiado por el testamento recibirá lo que Ud. le deje aunque no cuide y apoye a su hijo con discapacidad. Seguramente no sea eso lo que le gustaría. Para evitarlo, suelo recomendar que en el testamento se añada una cláusula de tipo genérico que diga que si algún beneficiario no atendiese a la persona con discapacidad por causa imputable, perderá los derechos hereditarios. No obstante, no conviene que esa cláusula tenga eficacia real (es decir, que no sea inscribible en los registros) porque si así fuera, podría dificultar enormemente algún acto de disposición futuro. La suelo configurar con mera eficacia obligacional.
3. El testador puede hacer disposiciones patrimoniales, pero también puede hacer ruegos, consejos y expresar deseos de todo tipo. No en vano Carlos I (Carlos V de Alemania) hizo un testamento que no sólo era patrimonial y ocupa todo un libro. Puede indicar cómo se gustaría que su hijo se integrara en la sociedad, dónde trabajar o vivir y cómo ordenarse. Es casi gratis y esa experiencia es también un legado que le deja a su hijo.
4. Es posible que lo que Ud. quiera sea asegurar una cierta cantidad de dinero mensual y una vivienda a su hijo. Ambas cosas están en la ley desde siempre, lo primero es un legado de rentas o de alimentos que está en el artículo 879 del Código Civil, la segunda en el derecho de habitación de los artículos 523 y ss. Éste último lo utilizo con frecuencia, por los siguientes motivos:
   1. Cuando no hay un modificación judicial de la capacidad y no nos fiamos de lo que pueda llegar a hacer. Eso puede tener lugar en el caso de una persona con Funcionamiento Intelectual Límite (FIL), o con alguna psicopatía. El derecho de habitación no se puede vender ni embargar, es decir, no se puede desprender de él, siempre lo tendrá y lo podrá ejercitar, aunque no tenga bienes y aunque haya intentado sacar dinero vendiéndolo o alquilándolo, es personalísimo.
   2. Las personas con discapacidad, muchas veces, no necesitan la propiedad de los bienes, sino el uso. Si una persona con discapacidad es propietario, puede vender y tendrá, de golpe, un gran ingreso de dinero, pero eso, en ocasiones,  no es lo que más le conviene. Al darle este tipo de derechos, además, el resto de hermanos o legitimarios, se verían favorecidos con un valor patrimonial que evitaría que pudieran reclamar derechos en la legítima.
   3. Además, evita, si se hace con las debidas cautelas, acudir a la aprobación judicial que es imprescindible en las particiones, tal y como dice el artículo 172 del Código Civil. No es difícil de obtener, pero no deja de ser una incomodidad.
   4. Por último, al no dejar una cuota en la copropiedad de los inmuebles, se simplifica el trámite para ventas o para su futura herencia (cuando fallezca la persona con discapacidad). Quiero decir que, si la persona con discapacidad fallece, no será imprescindible hacer una escritura de adjudicación de herencia, sino que bastará con acreditar su fallecimiento para que el inmueble quede a nombre de los propietario sin carga. Y la venta del inmueble se puede hacer (aunque figure el derecho de habitación inscrito) sin necesidad de su consentimiento ni de autorización judicial.
5. Aproveche para nombrar tutor para su hijo con discapacidad. El juez siempre tendrá la última palabra, pero siempre debe tener en cuenta su elección (art. 234 del Código Civil).
6. Cabe, si así lo considera, que establezca la obligación de proporcionar un determinado nivel de vida, de estudios, de tiempo libre o de lo que Ud. defina y que lo haya de cumplir otro heredero. Por ejemplo, el centro en el que debe ser atendido. Hay que ser muy cuidadoso en este tipo de decisiones, dado que el ideal de vida que creemos hoy, se compadezca poco con el escenario dentro de 20 o 30 años. Estas disposiciones son las llamadas modales y las condicionales.
7. A veces, el testamento evita tener que llegar a un proceso judicial de modificación de la capacidad. Una cosa es que haya causa para ello (lo cual es frecuente) otra que haya motivo, es decir, necesidad de hacerlo. Si su hijo está bien atendido y el testamento está redactado adecuadamente,  es posible que nadie necesite acudir a ese procedimiento.

FUENTE: https://patricionotario.com/